2-7 متعلق کفالت ……………………………………………………………………………………………………………………….16
2-8 کفالت به اعتبار زمان …………………………………………………………………………………………………………….17
2-9 مقتضای کفالت احضارمکفول است یا پرداخت دین ؟ ………………………………………………………………..18
2-10 مواردی که کفالت ممنوع است …………………………………………………………………………………………….19
2-11 ترامی و دور در کفالت ………………………………………………………………………………………………………..20
2-12 تسلیم مکفول …………………………………………………………………………………………………………………….22
2-13 کفالت قهری ……………………………………………………………………………………………………………………..22
2-14 سقوط تعهد کفیل ………………………………………………………………………………………………………………24
2-15 مواردی که موجب سقوط تعهدات کفیل نیست ……………………………………………………………………….27
2-16 رجوع کفیل به مکفول ………………………………………………………………………………………………………..28
فصل سوم : عقد کفالت در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس( پادشاهی بحرین وامارت متحده عربی) ………………………………………………………………………….30
مقدمه ……………………………………………………………………………………………………………………………………….31
گفتار اول: عقد کفالت در حقوق کشور امارت متحده عربی ……………………………………………………………….31
3-1-1 کلیات ……………………………………………………………………………………………………………………………31
3-1-2 انواع ضمان ……………………………………………………………………………………………………………………..32
3-1-3 تسلیم مکفول …………………………………………………………………………………………………………………..32
3-1-4 تزاحم ضمانت و کفالت …………………………………………………………………………………………………….33
3-1-5 کفالت و ضمانت زن …………………………………………………………………………………………………………33
3-1-6 ترامی ضمانت ………………………………………………………………………………………………………………….33
3-1-7 آثار کفالت ……………………………………………………………………………………………………………………..33
3-1-8 اتمام کفالت …………………………………………………………………………………………………………………….34
گفتار دوم عقد کفالت در حقوق بحرین ………………………………………………………………………………………….35
3-2-1 کلیات ……………………………………………………………………………………………………………………………35
3-2-2 ارکان کفالت …………………………………………………………………………………………………………………..35
3-2-3 رابطه بین کفیل و دائن ………………………………………………………………………………………………………36
3-2-4 ترامی کفالت …………………………………………………………………………………………………………………..37
3-2-5 تعدد کفیل ………………………………………………………………………………………………………………………37
3-2-6 رابطه بین کفیل و مدیون ……………………………………………………………………………………………………37
فصل چهارم :بکارگیری از عقد کفالت برای اشتغال اتباع خارجی در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس ………………………………………………………………………38
مقدمه ……………………………………………………………………………………………………………………………………….39
گفتار اول کلیات ………………………………………………………………………………………………………………………..39
4-1-1 سیستم کفالت برای اخذ ویزای کار چیست و چه ماهیت حقوقی دارد ؟ ……………………………………..39
4-1-2 نقش سیستم کفالت در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس ………………………………………………………40
گفتار دوم کشور امارات متحده عربی ……………………………………………………………………………………………..44
4-2-1 اطلاعات عمومی و آشنایی اجمالی ………………………………………………………………………………………44
4-2-2 بررسی قانون کار کشور امارات متحده عربی …………………………………………………………………………44
4-2-3 شرایط اعطاء مجوز کار به کارگران خارجی ………………………………………………………………………….46
4-2-4 موارد لغو مجوز کار توسط وزیر کار در امارات متحده عربی ……………………………………………………46
4-2-5 شرایط اخذ ویزای کار در امارات متحده عربی ………………………………………………………………………47
4-2-6 تغییر شغل ……………………………………………………………………………………………………………………….48
4-2-7 قرارداد های استخدام ………………………………………………………………………………………………………..48
4-2-8 در قانون کار دو نوع قرارداد وجود دارد ……………………………………………………………………………….48
4-2-9 اتمام رابطه کاری ……………………………………………………………………………………………………………..48
گفتار سوم کشور عربستان سعودی :………………………………………………………………………………………………..48
4-3-1 اطلاعات عمومی و آشنایی اجمالی ………………………………………………………………………………………48

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

4-3-2 شرایط استخدام کارگران خارجی با توجه به قوانین کار کشور عربستان سعودی………………………………………………………………………………………………………………………………………50
4-3-3 مسئولیت های کارفرما دربرابر کارگر …………………………………………………………………………………..51
4-3-4 جدیدترین اصلاحیه قانون کار عربستان سعودی و مسائل راجع به آن…………………………………………..52
گفتار چهارم کشور قطر: ………………………………………………………………………………………………………………55
4-4-1 اطلاعات عمومی و آشنایی اجمالی ………………………………………………………………………………………55
4-4-2 مقررات استخدام کارگران خارجی در قطر ……………………………………………………………………………55
4-4-3 حقوق کارگران مهاجر در قطر با توجه به قانون کار ………………………………………………………………..57
4-4-4 قوانین استخدام و ایمنی در قطر ……………………………………………………………………………………………58
4-4-5 معیشت کارگر …………………………………………………………………………………………………………………59
4-4-6 فقدان یا نامناسب بودن نظارت …………………………………………………………………………………………….61
4-4-7 عهدنامه ها و تعهدات بین المللی ………………………………………………………………………………………….62
گفتار پنجم کشور پادشاهی عمان : …………………………………………………………………………………………………63
4-5-1 اطلاعات عمومی و آشنایی اجمالی ………………………………………………………………………………………63
4-5-2 شرایط اشتغال اتباع خارجی در کشور عمان …………………………………………………………………………..64
4-5-3 محدودیت های کارفرما …………………………………………………………………………………………………….65
4-5-4 موارد ذیل تنها با تصمیم وزیر کار و نیروی انسانی صورت می گیرد …………………………………………..66
4-5-5 مفاد این قانون در موارد ذیل اعمال نمی شود …………………………………………………………………………66
گفتار ششم کشور کویت : ……………………………………………………………………………………………………………67
4-6-1 اطلاعات عمومی و آشنایی اجمالی ………………………………………………………………………………………67
4-6-2شرایط اشتغال اتباع خارجی در کشور کویت ………………………………………………………………………….68
گفتار هفتم پادشاهی بحرین : ………………………………………………………………………………………………………..69
4-7-1 اطلاعات عمومی و آشنایی اجمالی ………………………………………………………………………………………69
4-7-2 شرایط اشتغال اتباع خارجی در بحرین ………………………………………………………………………………….71
4-7-3 شرایط صدور کارت کار در بحرین …………………………………………………………………………………….71
4-7-4 لغو کارت کار کار کارگر خارجی ………………………………………………………………………………………72
4-7-5 قانون استخدام در بحرین 2010 …………………………………………………………………………………………..72
فصل پنجم : بررسی اجمالی قانون کار کشور فرانسه و ایران در رابطه با اتباع خارجی ……………………………………………………………………………………………75
گفتار اول شرایط اشتغال اتباع خارجی در کشور فرانسه : ……………………………………………………………………76
5-1-1 قوانین جدید مهاجرتی برای کارگران خارجی ……………………………………………………………………….76
گفتار دوم وضعیت حقوقی اشتغال اتباع بیگانه در ایران……………………………………………………………………….78
5-2-1 شرایط اشتغال مجاز …………………………………………………………………………………………………………..78
5-2-2 شرایط صدور پروانه کار ……………………………………………………………………………………………………80
5-2-3 موارد معافیت از شرایط صدور پروانه کار ……………………………………………………………………………..81
5-2-4 موارد صدور ،تمدید و تجدید پروانه کار بدون نیاز به نظر فنی هیات فنی اشتغال……………………………………………………………………………………………………………………………………….83
5-2-5 چگونگی تمدید ،تجدید ،ابطال و لغو پروانه کار اتباع خارجی ………………………………………………….84
5-2-6 اهداف اداره کل کل اشتغال اتباع خارجی عبارتند از: ……………………………………………………………..86
فصل ششم : جمع بندی و نتایج پژوهش و پیشنهادات برای مطالعات آینده ……..88
6-1 مقدمه ………………………………………………………………………………………………………………………………..89
2-6 جمع بندی نتایج پژوهش ……………………………………………………………………………………………………….89
6-3 اشتغال اتباع خحارجی در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس ………………………………………………………91
6-4 پیشنهادات برای مطالعات آینده ……………………………………………………………………………………………….92
منابع ………………………………………………………………………………………………..93
چکیده :
کفالت در حقوق ایران عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند . کفالت به رضایت کفیل و مکفول له واقع می شود. ولی در مورد اینکه آیا رضایت و یا قبول مکفول هم در عقد شرط است یا نه ، اختلاف نظر وجود دارد. عده ای از فقها بر سر این موضوع که کفالت با ایجاب از طرف کفیل و قبول از طرف مکفول له واقع می شود و مکفول در آن نقشی ندارد ادعای اجماع کرده اند، بدون توجه به این که عده ای از بزرگان فقه امامیه نظر مخالف دارند.امروزه کفالت درامور مدنی کمتر مورد استفاده قرارمی گیرد ولی ازنظرجزایی،یکی ازقرارهای تامینی در آیین دادرسی کیفری است که قاضی برای دسترسی به متهم، به آن متمسک می شود و کفیل متعهد می شود که در زمان مقتضی متهم را احضار کند در غیر اینصورت مسئول پرداخت وجه الکفاله است.مطالعه اخیر کوشیده است مسئله کفالت را درکشورهای امارت متحده عربی و بحرین بررسی کرده ومسئله بکارگیری این عقدرا برای اشتغال کارگران مهاجردر کشورهای عربی حوزه خلیج فارس شرح دهد . ازاقسام عقد ضمان در قانون مدنی کشور امارات متحده عربی،عقد کفالت است.عقد کفالت در حقوق این کشورتا حدود زیادی شبیه به حقوق ایران است. کفیل در حقوق این کشور مانند حقوق ایران تعهد دراحضار مکفول دارد.با این تفاوت که اگر درعقد وجه التزام عدم انجام تعهد(وجه الکفاله) پیش بینی نشده باشد ،دادگاه می تواند کفیل را به پرداخت غرامت محکوم کند و اگر ثابت شود که بنا به دلایل خاص که پس از عقد ایجاد شده توانایی احضار مکفول را ندارد،دادگاه می تواند او را از پرداخت غرامت معاف کند . حتی در صورتی که وجه التزام عدم انجام تعهد(وجه الکفاله) در عقد پیش بینی شده باشد اگر قاضی تشخیص دهد که این شرط عادلانه نبوده می تواند بخشی یا تمام مبلغ پیش بینی شده در عقد را ببخشد . پرداخت دین مکفول تنها در صورتی است که در عقد بدان تصریح شده باشد (در صورت عجز از احضار مکفول ) با این وجود برای کفیل این تخییر از ابتدا وجود دارد که با احضار مکفول و یا پرداخت دین او به این عقد خاتمه دهد.در صورتی که در کفالت یا ضمان بودن عقد شک و اختلاف باشد ، اصل ضمانت است و مدعی کفالت باید ادای سوگند یاد کند. کفالت در حقوق بحرین یک عقد متزلزل و قابل رجوع است و برای کفیل مسئولیت زیادی بوجود نمی آورد .کفیل در بحرین تعهد بر احضار مکفول ندارد. درحقوق بحرین برای انعقاد عقد کفالت فرد کفیل باید دارای خانواده و ساکن در بحرین باشد. به نظر می رسد این عقد در این کشور ماهیتی دارد که نمی توان آنرا با حقوق ایران منطبق ساخت ویا اینکه حتی شبیه عقد ضمان معرفی کرد. اتباع خارجی برای کار در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس احتیاج به کفیل دارند که بنا به قوانین کشور میزبان شرایط این کفالت متفاوت است ( در حالی که در قوانین کار کشور فرانسه که از نظام های حقوقی معتبر جهان است چنین نهادی مشاهده نمی شود). مثلا در کشور امارات متحده عربی فرد جویای کار قبل از ورود به کشور باید توسط موسسه هایی که از وزارت کار وامور اجتماعی مجوز دارند کفالت شود.افراد جویای کار عملا دراین کفالت نقشی ندارند وکارفرماها باید برای اخذ ویزای کار باتوجه به ملیت آنها مبالغ مختلفی را به این موسسه ها بپردازند،که مسائل سیاسی و ملیتی در میزان این مبلغ نقش بسزایی را ایفا می کند. در کشور عربستان کفیل کارجوی کارفرمایش نیز می باشد و کارگر خارجی با شرایط بسیار سنگینی می تواند کفیل خود را عوض کند، کارفرما نمی تواند به کارگرش اجازه دهد تا برای خود کار کند و کارگر نیز اجازه ندارد شخصا برای خودش کار کند.سایر کشورهای عربی خلیج تقریبا از نظام مشابهی استفاده می کنند،کفیل ها که اغلب همان کارفرمایان هستند، میتوانند ویزاها را کنسل کنند و یا از دادن ویزای خروج به کارگران ممانعت کنند. تعهد کفالت کاری براساس تعریف سازمان بین المللی کار،اسارت کاری (برده شدن)یا یک نوع کار اجباری است.باتوجه به فشارهای سازمان های بین المللی مثل دیده بان حقوق بشر و سازمان بین المللی کار، این کشورها در جهت تغییر قوانین کار و همسو شدن آن با قواعد بین المللی هستند.کشور بحرین و کویت در این راه پیش قدم شده و مبادرت به حذف سیستم کفالت کرده اند.
فصل اول
کلیات:
1-1 بیان مس‍‍ئله:
کفالت یکی از عقود مهم قانون مدنی است، و این عقد تقریبا درمتون فقهی اکثر مذاهب اسلامی که زیربنای قوانین کشورهای اسلامی است با اندک اختلافی وجود دارد.
یکی از مهمترین مسائل و مشکلات مهاجرت به کشورهای عربی حوزه خلیج فارس برای کارجویان بیگانه بدست آوردن ویزای استخدام در این کشور هاست .برای بدست آوردن این ویزا شخص کارجو باید پروسه ای را طی کند که این پروسه در نوع خود با اخذ ویزا در بقیه کشورها متفاوت و متمایز است.در این پژوهش عقد کفالت در حقوق ایران و کشورهای عربی حوزه خلیج فارس و همچنین سیستم کفالت برای اخذ ویزای کار با مطالعه ی قانون کار کشور های، امارات،قطر، کویت،عربستان،عمان و بحرین وشرایط کار اتباع خارجی در ایران بطور تطبیقی بررسی شده است.
2-1اهداف تحقیق:
هدف این تحقیق شرح وتبیین صحیح قوانین کشورهای عربی راجع به عقد کفالت و بیان اختلافات و امتیازات آن نسبت به حقوق ایران و همچنین بررسی موانع و مشکلات مهاجرت به کشورهای عربی جهت اشتغال اتباع خارجی است .
3-1اهمیت یا ضرورت موضوع
آثارمتعدد عقد کفالت و اختلافات موجود درمبانی آن بررسی و مطالعه دقیق آن را اهمیت می بخشد.
با توجه به این که در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس ایرانیان زیادی اقامت دارند وبتبع اشخاص زیادی علاقه مند به کار کردن در این کشورها هستند به نظر می رسد شرح و تبیین قواعد حقوقی کار اتباع خارجی در این کشورها ضروری باشد.
4-1سوالات وفرضیه های تحقیق :
1-سیستم کفالت که برای اخذ ویزای کار در کشورهای عربی مورد استفاده قرار می گیرد دارای چه ماهیت حقوقی است؟
2-آیا سیستم حقوقی کفالت برای اخذ ویزای کارکه در قانون اغلب کشورهای عربی حوزه خلیج فارس وجود دارد در نظام های حقوقی مترقی جهان وجود دارد؟
3-آیا برای اخذ ویزای کار در کشورهای مورد نظر بین اتباع کشورهای مختلف تبعیض وجود دارد؟
فرضیه های ذیل براساس سوالات فوق تدوین شده است :
1- به نظر می رسد ماهیت حقوقی این تعهد نوعی کفالت طلب و کفالت ملاقات است . و کفیل وظیفه ای بجز جستو جو و راهنمایی کردن به مکان مکفول و ترتیب ملاقات مکفول له و مکفول ندارد .
2- باتوجه به بررسی های انجام شده به نظر می رسد که نهاد حقوقی کفالت از اتباع بیگانه برای اخذ ویزای کار سابقه ای در قوانین کار فرانسه نداشته است.
3-باتوجه به بررسی انجام شده، اتباع کشورهای عربی براتباع سایر کشورها جهت اخذ ویزای کار اولویت دارند.
5 -1تعریف اصطلاحات و متغیرها:
عقد کفالت: کفالت عفدی است که به موجب آن احد طرفین احضار شخص ثالثی را تعهد می کند . متعهد را کفیل ، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر مکفول له می گویند .
عقدضمان : عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر عهده دیگری است به عهده می گیرد .
سیستم کفالت برای اخذ ویزای کار : سیستمی است که طبق آن اتباع خارجی برای اشتغال درکشور های عربی حوزه خلیج فارس باید کفیل داشته باشند .
6-1پیشینه پژوهش درایران وجهان ومبانی نظری :
1-6-1پیشینه پژوهش در جهان :
موضوع این پژوهش که به بکارگیری عقد کفالت برای اشتغال اتباع خارجی و همچنین شرایط و وضعیت کار اتباع خارجی در کشورهای عربی حوزه خیج فارس است دردانشگاه های معتبری چون شیکاگوایلات متحده آمریکا توسط ، Shashwat Koirala،وSimba Russeau راجع به مسائل و مشکلات کار در قطر و مقالاتی نیز توسط افرادی چون Martin Baldwin Edwards, راجع به کار و مهاجرت در کشور های عربی حوزه خلیج فارس و Lathman & Watkins راجع به مسائل و مشکلات کار اتباع خارجی وهمچنین کمال ابوشدید و عثمان بلبیسی و کوزیت مایکی که مشخصات کامل هریک در فهرست منابع موجود می باشد کار شده ولی مشخصا هیچ یک از این افراد ،در مقالات خود درمورد عقد کفالت و مبانی نظری سیستم کفالت برای اخذ ویزای کار سخنی به میان نیاورده اند .
2-6-1پیشینه پژوهش در ایران:
بکارگیری از عقد کفالت برای اشتغال اتباع خارجی در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس تاکنون در ایران پیشینه و سابقه پژوهش نداشته است . در مطالعه اخیر عقد کفالت در حقوق ایران بررسی شده ، با توجه به این که سابقه قانون مدنی در ایران فقه امامیه است از کتب معتبری چون جواهرالکلام و مفتاح الکرامه استفاده زیادی شده است و در تکمیل آن کتب استادان حقوق مدنی در ایران ازجمله کتاب عقد کفالت دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی و عقود معین دکتر امیر ناصر کاتوزیان بکار گرفته شده است .
3-6-1مبانی نظری
بنابر حدیث امام صادق ( ع ) که فرمودند: کفالت،خسارت و زیان و ندامت است (جواهرالکلام،جلد26 ص 190) و به عقیده ی عده ای از فقها ی معاصر و گذشته ، کفالت کردن مکروه است و این عقد قبل از اسلام هم وجود داشته، ( همان، ص 185 ) و با توجه به سابقه ی طولانی برده داری در کشورهای اسلامی ،به نظر می رسد سیستم کفالت برای اخذ ویزای کار ریشه در سنت های متعصبانه و اعتقادات نژاد پرستانه دارد. اعرابی که قبل از اسلام جنگ و غارت را افتخار خود می دانستنند.
پس از اسلام هم در کتب مختلف تاریخی این موارد به تصویر کشیده شده است. در کتاب سفرنامه ناصر خسرو قبادیانی ( ص، 44 ، 47 ، 58 ) سخن از حق خفیر ( امان دادن، پناه دادن ، حامی ) وقلاووز ( یک تن یا بیشتر که همراه قافله بروند و قافله را به مامن برسانند )، که اعراب برای خود قایل بوده اند آمده است . هر قوم و ملیتی که برای سفر حج و زیارت به مسجد النبی ( ص ) و مسجدالحرام می آمدند ، قبل از ورود به شهر باید به اعراب مدینه و یا مکه مالی ( باج ) را برای حق خفیر بدهند. و یا افرادی به عنوان حامی در برابر گرفتن مالی به همراه کاروان می آمدند تا قبایل دیگر آنها را غارت نکنند. تا آنجا که هر قوم و کاروانی از این کار امتناع می کرد، جنگ و خونریزی به راه می افتاد. درتعریف سازمان بین المللی کار نیز این سیستم نوعی اسارت کاری و کار اجباری معرفی شده است در سال های اخیر بر اثر مشکلاتی که این سیستم برای کارگران بومی کشورهای عربی بوجود آورده و همچنین با فشارهای سازمان بین المللی کار و دیدبان حقوق بشر، دولت های عربی منطقه به تدریج اقداماتی را جهت حذف این سیستم انجام داده اند .
7-1روش کارو تحقیق و موانع و مشکلات تحقیق :
این تحقیق به روش توصیفی تحلیلی انجام شده است ومشکلات آن ازقرار ذیل است :
1)نبود پیشینه در ایران در مورد عقد کفالت در کشورهای عربی و همچنین سیستم کفالت برای اخذ ویزای کار
2)دردسترس نبودن منابع
3)زبان منابع موجود که اکثرا انگلیسی و عربی بوده است
فصل دوم
عقد کفالت در حقوق ایران :
1-2مقدمه:
عقد کفالت در سیر تاریخ امور بازرگانی در ازمنه قدیم به علت نبودن ادارات ثبت و مالکیت غیر منقول و بی ثبات بودن آن و همچنین ناکار آمدی رهن منقول بوجود آمد. از عقد ضمان هم اگر بصورت تضامنی تجویز میشد میتوانستند بصورت وثیقه دینی استفاده کنند، لکن همیشه چنین ضامنی پیدا نمی شد. و مردم نمی خواستند بلافاصله خود را با عقد ضمان مشغول الذمه کنند . پس ناچار دست نیاز به سوی عقد کفالت دراز میکردند1.
گردش معاملات خود به خود راه وثایق را می گشاید و کفالت یک عقد وثیقه است. صاحب حق با داشتن کفیل دست به صیانت از حق خود می زند تا در موقع طرح دعوی در دادگاه به آسانی بتواند او را احضار کند و دعوی را به طرفیت او جریان دهد و موفق به گرفتن حکم و اجرا گردد2.
باتوجه به وضع کنونی قوانین ، امروزه در امور مدنی از اهمیت کفالت بسیار کاسته شده است . ولی بر عکس در امور کیفری، کفالت نقش بسیار موثری در جلوگیری از فرار متهمان دارد. کفیل گرفتن یکی از شایعترین تامین هایی است که از متهم در دادسرا ها گرفته می شود و قواعد خاصی نیز برای تشریفات اخذ کفیل و شیوه اجبار او به احضار متهم و دادن وجه الکفاله وضع شده است.باید دانست ماهیت کفالت در امور کیفری و مدنی یکسان است و ، جز در مواردی که حکم خاصی وجود دارد، قانون مدنی بر روابط کفیل و متهم با مکفول له ( مقامات عمومی ) حکومت می کند3.
1.دکتر جعغری لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت صفحه 12 به نقل از کشاف القناع جلد 3 صفحه 375
2. همان
3. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد 4 ، ص 448
2-2کلیات
در متون فقهی عقد کفالت به عنوان یکی ازعقد های صحیح معرفی شده است.” عقد الشرع للتعهد با النفس. ” کفالت عقدی است برای التزام به نفس، التزام کفیل به احضار مکفول در صورتی که مکفول له او را طلب کند1.
بحث اینکه کفالت عقد است یا اثر عقد و در خصوص الفاظ آن و معاطات درآن وعربیت ونظیراین بحث که دربیع وجود دارد درمورد کفالت نیز محل بحث است2.
ماده 734 قانون مدنی عقد کفالت را بدین عبارت بیان داشته: کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند . متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له می گویند .
این تعریف مورد انتقاد حقوقدانان معاصر قرار گرفته بدین شرح که طرف عقد چه رابطه ای با مکفول دارد که می تواند آن را بوسیله کفیل احضار کند وآیا در برابر هر بیگانه ای می توان احضار دیگری را به عهده گرفت و قانون گذار چنین تعهدی را مشروع و نافذ می داند؟3
به نظر مشهور برای انعقاد عقد کفالت رضای کفیل و مکفول له کافی است به دلیل اطلاق عنوان کفالت وآیه شریفه اوفو باالعقود. زیرا هدف از کفالت احضار مکفول است در جایی که مکفول له طلب کند پس واجب است که مکفول حاضر شود و کفیل به منزله ی وکیل است ودروکالت رضا واذن موکل علیه در وکیل قراردادن شرط نمی باشد. در مسالک ادعای اجماع شده است!4
1. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام جلد 26 صفحه 186 ومحمد عاملی جواد ، مفتاح الکرامه جلد 12 صفحه 755
2. همان
3. دکتر کاتوزیان امیر ناصر ، دوره عقود معین ، جلد 4، صفحه 441
4. محمد جواد عاملی، مفتاح الکرامه ، جلد 12 صفحه 756
ایراد دیگر آنکه ، لازمه عقد کفالت که بدون اذن و رضایت مکفول انجام می شود این است که کفیل برای احضار مکفول باید بر او مسلط شود . وقتی مکفول در عقد کفالت اذن ندهد و راضی نباشد پس برای حضورش التزامی باقی نمی ماند و کفیل قادر بر احضار مکفول نیست. مگر اینکه قائل به این باشیم کفیل قرار دادن او مسلط کردنش را برمکفول اقتضا می کند یا به عبارت دیگر تسلط از احکام کفالت است1.
این گروه از فقها ( شیخ طوسی ، ابن حمزه ، قاضی ) معتقدند که عقد کفالت مرکب از ایجاب از طرف کفیل و قبول از طرف مکفول له و مکفول است، پس داخل در آیه اوفوا … نمی شود واصل ، عدم ترتب اثر کفالت است2.
ماده 735 قانون مدنی از نظر مشهور پیروی کرده: کفالت به رضای کفیل ومکفول له واقع می شود.
باتوجه به مبانی حقوق کنونی و قانون مدنی نه تنها قبول مکفول در انعقاد عقد کفالت ضرورت ندارد ( ماده 735) ، طلبکار نیز هیچ سلطه ای بر مدیون واحضاراو ندارد .
طلبکار حق دارد از دادگاه تقاضای رسیدگی و صدور حکم و اجرا ی آن را بکند و می تواند در مقام اثبات حق خود احضار مدیون را نیز بخواهد ، ولی اجرای خواسته های مشروع او با دادگاه است و مدعی نمی تواند خود به اقدامی دست زند که آزادی مدیون را سلب کند . حق اقامه دعوی به کفیل واگذار نمی شود و احضار عملی مدیون نیز در اختیار طلبکار نیست تا به کفیل نمایندگی بدهد . پس اگر مقصود از کفالت ایجاد سلطه کفیل بر احضار مکفول باشد ، باید پذیرفت که این سلطه بوجود نمی آید و تعهد کفیل نیز در این باره نامقدور است .
1. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام جلد 26 صفحه 188و جوادعاملی محمد ، مفتاح الکرامه جلد 12 صفحه 756
2. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهر الکلام جلد 26 ص 186
حقیقت این است که قرارداد بین کفیل و طلبکار هیچ تعهدی برای مکفول ( ثالث ) ایجاد نمی کند . وضع حقوقی کفیل نیز دربرابراو با آنچه پیش از کفالت بوده است تفاوت ندارد. اثرکفالت نسبی و محدود به رابطه کفیل و مکفول است: بدین معنی که کفیل تعهد احضار مکفول را دربرابرمکفول له می کند و ملتزم می شود که ، هرگاه نتواند به تعهد خود عمل کند، دین مکفول یا وجه التزام معینی را بدهد. تعهد کفیل در این زمینه تعهد به نتیجه است و اثبات کوشش متعارف در راه اجرای آن موجب برائت اونمی شود و تنها وجود قوه قاهره است که عذر موجه به شمارمی آید. پس ، همین که کفیل از احضار عاجز بماند و نتواند وجود مانع خارجی واحترازناپذیررا اثبات کند، برطبق قواعد عمومی، بایستی خسارت ناشی ازآن را جبران کند. این خسارات، درکفالت بطور مقطوع ( وجه التزام ) معین می شود و قانونگذار نیز آن را به میزان دین مقرر کرده است .
بدین ترتیب، از عقد کفالت هیچ التزامی برای مکفول ایجاد نمی شود تا نگرانی از تجاوزاثرعقد به او مورد داشته باشد. تعهد کفیل از مصداق های تعهد به فعل ثالث یا تضمین فعل ثالث است که مبنای آن در پایان ماده 234 قانون مدنی ( شرط فعل ) آمده است و درحقوق کنونی مانندهای بسیاردارد . باوجود این ، هرگاه کفالت به اذن یا درخواست مکفول شود ، مکفول متعهد به حضورمی شود . ولی این تعهد ناشی از عقد کفالت نیست و مربوط به رابطه ویژه ی ناشی ازاذن است1.
ولی به نظر می رسد تبادرعرفی مسلم در توافق بین کفیل و مکفول درعقد کفالت ، نظری که عقد کفالت با دو قبول منعقد می شود را استحکام می بخشد.
3-2اوصاف عقد کفالت :
1-کفالت عقد مجانی است :
بدین تعبیر که ، در برابر تعهد کفیل به احضار مکفول ، هیچ پاداش و عوضی قرار نمی گیردو مکفول له نیز تعهدی پیدا نمی کند . با این وجود ، مانعی ندارد که شرطی به سود کفیل بشود وازاین رهگذرمالی عاید او گردد .
1. دکتر کاتوزیان ناصر ، دوره عقود معین 4 ، ص 443 و 444
2-عقد تبعی است :
زیرا نفوذ آن منوط به وجود حق یا ادعای آن بر مکفول است و با سقوط این حق نیزازبین می رود .
3-عقد لازم است ، منتها از یک سو :
زیرا کفیل نمی تواند آن را برهم زند ولی مکفول حق دارد ازوثیقه ای که برای طلب اوایجاد شده بگذرد1. بایدافزود که همین التزام کفیل نیز به تنهایی سبب می شود که کفالت اوصاف عقد لازم را پیدا کند و با فوت و حجر مکفول منحل نشود . ( همان )البته نظری وجود دارد که کفالت را ایقاع معرفی می کند. کفالت تعهد کفیل است بدون اینکه تعهد متقابل ، برمکفول له تحمیل کند (نظیر اقرار).کفیل فقط ذمه ی خود را به سود مکفول له مشغول می کند (مبنی بر احضار مکفول ) وضرری ازاین رهگذربه مکفول له نمی رساند بلکه سود هم به او می رساند پس چه حاجت به جلب رضای مکفول است؟2
این نظریه دست کم در قرن پنجم هجری عرضه شده است و رشد فوق العاده ی حقوق را در ایران زمین می رساند و به هر حال بر پایه نظریه اضرار دور می زند : به این شرح که اگر از فرض تاثیر قصد یک جانبه ،ضرری به دیگری نرسد حاجت به قبول (وتراضی عقد) نیست و اگر موجب ضرر دیگری یا دیگران شود باید آنجا عقدی بسته شود.3
4-کفالت قائم به شخص کفیل است و با مرگ او از بین می رود .
دخول خیاردر مدت معین وهرشرطی که به مقتضای ذات کفالت مغایرت نداشته باشد صحیح است. عقد کفالت بدون الفاظ ( بدون صیغه ) هم جاری می شود. 4
بعضی از فقها تصریح کرده اند که شرط خیار در کفالت فاسد است و احتمال دارد عقد را نیز فاسد کند .5
1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد 4 ، شماره 279 ، ص 445 ، به نقل از فاضل مقداد ، کنزالعرفان ، جلد 2 ، ص 71
2. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت ،ص19 به نقل از مبسوط سرخسی ج 19،ص170
3. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت،ص19
4. عاملیمحمد جواد مفتاح الکرامه جلد 12 ، ص 755
5. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد 4 ، ص 445 ، به نقل از علامه حلی ، تحریر ، ص 234
درعقد کفالت مکفول باید معین باشد. زیرا درصورت عدم تعیین ضرروابهام وجود دارد و کمال زیان است برای طرفین عقد ازجهات متعدد.1 موضوع تعهد کفیل احضار مکفول است . پس باید معلوم باشد که ازچه کسی کفالت می شود . معرفت تفصیلی به شخص او ضرورت ندارد ، ولی باید به گونه ای معلوم شود که متعلق قصد طرفین قرارگیرد . همچنین کفالت یکیازچند نفر درست نیست . 2
تعلیق درعقد کفالت موجب بطلان آن است . زیرابا تعلیق ترتب ( موالات بین ایجاب و قبول )ممتنع می شود و قبول باید فوری باشد.3
اگرشخصی بگوید من مکفول را حاضرمی کنم و یا چیزی که درذمه اوست ادا می کنم ، این وعده کفالت نیست ، و التزامی بوجود نمی آورد .
نوعی از کفالت پیش از اسلام وجود داشته به عنوان کفالت خسارت ، زیان و پشیمانی که مکروه است و سبب هلاکت شده .4 درگذشته بعضی از فرقه های اسلامی ( حزمیه ی ظاهریه و شافعیه ) نظرنامساعد نسبت به کفالت داده اند که از روی بصیرت نبوده است.5 ازشافعی نقل شده است که در باره کفالت گفته : انها ضعیفه من جهت القیاس ، لان الحر لا یدخل تحت الید .6
1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، جلد 12 ، ص 755
2. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد 4 ، ص 453
3. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه،جلد12،ص755
4. نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد 26 صفحه 185
5. لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص 14

6. شمس الدین محمد رملی ، نهایه المنهاج ، جلد 4 ، ص 431 ، به نقل ازدکتر کاتوزیان ، عقود معین 4 ، ص، 442
2-4 کفالت طلب و کفالت ملاقات:
اول : ضمان طلب ( کفالت طلب )
درکتب اهل سنت کلمه ضمان ، درمعنی عام به کاررفته و شامل کفالت هم می شود . ضمان طلب عقدی است که کفیل تعهد می کند درصورت غیبت یا فراریا اختفا مدعی علیه ، او را جستوجو کرده و مدعی را به مکان او ، راهنمایی کند و بیش ازاین تکلیفی ندارد .1
دوم : ضمان ملاقات ( کفالت ملاقات )
ضمان ملاقات ، عقدی است که کفیل تعهد می کندکه ترتیب ملاقات مدعی و مدعی علیه را بدهد و به اصطلاح ، آنها را با هم روبرو کند آن وقت مدعی خود ترتیب کاررا می دهد .2
5-2تفاوت کفالت با ضمان :
با اینکه ضمان به معنی خاص و کفالت ازافراد ضمان بمعنی عام است و گاه نیز این دو اصطلاح بجای یکدیگر بکارمی روند ، بین کفالت و ضمان این تفاوت مهم وجود دارد که ، در ضمان ازمدیون ، دین به ذمه ضامن منتقل می شود و مدیون دربرابر طلبکار بری می گردد . ولی درکفالت ، دین همچنان بر ذمه ی مدیون باقی می ماند و کفیل احضاراورا عهده دار می شود . درعقد ضمان چون دین منتقل می شود و مدیون برائت حاصل می کند ، تضمینها و، وثایق دین نیز ازبین می رود . ولی درکفالت ازمدیون ، همه عوارض واوصاف و تضمین های دین باقی است .3
1. لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص 15 به نقل از الشرح الصغیر، جلد 3 ، ص 452 .
2. لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص15 به نقل از مبسوط ، جلد 19 ، ص 172 ، رد المختار ، جلد 5 ، ص 287 ، فتاوی قاضیخان ، جلد 3 ،ص 52 ، الفتاوی العلمگیریه ، جلد 3 ، ص 256 .

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

3. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد 4 ، ص 445
همچنین بعد از وقوع ضمان ، چون مضمون عنه ازدین بری می شود ، اذن اودرپرداخت دین مانند اذن بیگانه ای است که مدیون را به وفای به عهد می خواند. به همین جهت اذن در ضمان معیاررجوع ضامن به مدیون است نه اذن در پرداخت . لیکن درمورد کفالت ، اذن مکفول به پرداخت دین ، اذن مدیونی است که به دیگری داده می شود . این است که ، بر خلاف ضمان ، اذن در تادیه نیز سبب رجوع کفیل به مدیون می گردد . ( ماده 446 )1
یکی دیگرازتفاوت های ضمان و کفالت این است که ، ضمان عقد معوض است ، درحالی که کفالت عقد غیر معوض می باشد . بنابراین اقاله کفالت ، هیچ زیانی به مکفول نمی رساند و ، بر خلاف ضمان ، نیازی به رضای مدیون ندارد .2
6-2تفاوت کفالت و وکالت :
باتوجه به این که مولفان از گذشته کفالت را در حکم وکالت می دانستند ، یعنی کفیل در حکم وکیل است ، و این نوشته موجب اشتباه می شود ، ممکن است بگویند : باتوجه به این که کفیل درمطالبه واحضار مکفول ، قائم مقام مکفول له است مانند وکیل است که او هم قائم مقام موکل خود می باشد ، پس کفالت اساسا قسمی ازوکالت است ، اما کفالت عقد لازم است ( دست کم از طرف کفیل ) و حال آنکه وکالت ، عقد جایزاست .3
7-2متعلق کفالت :
درکتاب تذکره حکایت شده که قاعده در کفالت دین است ، بدین شرح که حاصل کفالت بدن التزام به حاضر کردن مکفول است به بدنش ، پس هر وقت حضوراو دردادگاه لازم بیاید باید کفیل اورا حاضر کند . واین دین لازم نیست که بر ذمه مکفول ثابت باشد و … بلکه ادعای حق بر شخص مکفول برای کفالت ازاو کافی است ، زیرا با ادعایی که شده حق حضور برای مکفول له بوجود آمده .4
کفالت برای تمام مواردی که حضوردرمجلس حکم ضروری باشد از قبیل ادعای زوجه و یا کفالت برای حاضر کردن کفیل برای شهادت دادن برای اتلاف و …صحیح است . 5
1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد 4 ، ص 445
2. همان
3. دکتر لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص 28
4. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، ص 186 و 185 ،عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد 12، ص 755 به نقل از فخرالاسلام
5. همان
قانون مدنی نیزبا پیروی ازفقه در ماده 736 بیان میدارد : درصحت کفالت علم کفیل به ثبوت حقی بر عهده مکفول شرط نیست ، بلکه دعوای حق ازطرف مکفول له کافی است ، اگرچه مکفول منکرآن باشد .
8-2:کفالت به اعتبار زمان(کفالت حال ، مطلق ، موقت ، موجل )
عقد کفالت به هر شکل که باشد صحیح است. اما درمورد کفالت حال اختلاف نظر وجود دارد. ( کفالتی که مدت را شرط نکنند ) دراین نوع ازکفالت به محض انعقاد عقد کفالت ، مکفول له احضارمکفول را از کفیل طلب می کند1
اما به نظرموافقان درهمه ی موارد این طلب عبث و بیهوده نیست پس باید با تامل و تیزبینی ملاحظه شود. کفالت بصورت حال صحیح است و این حکم در سرائر است و این از جمله کسانی است که عمل نمی کند به چیزی مگر به امورقطعی و دلیل مشهور دررد کفالت حال به دلیل عمومات واصل عدم اشتراط پذیرفتنی نیست .2
صحت کفالت موقت ( مدت دار) محل اتفاق است . چنانچه در کتاب روضه شهید ثانی آمده .(همان ) دراین نوع کفالت مدت باید معلوم و معین باشد. مجهول ماندن مدت یا اجل التزام سبب بطلانعقداست ، مانند مجهول ماندن مدت اجاره .3
اگردرعقد کفالت مدت تعیین نشود ، کفالت مطلق است . و مکفول له هر وقت بخواهد می توانداحضار مکفول را تقاضا کند .
در ماده 737 قانون مدنی به پیروی ازنظر مشهور در فقه کفالت بصورت مطلق و موقت است و در صورت موقت بودن باید مدت آن معلوم باشد . این ماده به خودی خود اشکالی ایجاد نمی کند ، زیرا می توان موقت را نیز دربرابرمطلق قرارداد . ولی اشکال دراین است که قانونگذاردرماده 739 ، که در واقع دنباله ی احکام ماده 737 است ، مقررمی دارد : درکفالت مطلق ، مکفول له هروقت بخواهد می تواند احضار مکفول را تقاضا کند ،
1. شیخین در کتاب مقنعه و نهایه و ابن حمزه وسلار و قاضی با این استدلال که این طلب عبث و بیهوده است ،آن را باطل می دانند. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، جلد 26 ، ص 189
2. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد 12صص759 و 760
3. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین جلد 4 ص 461
ولی در کفالت موقت قبل از رسیدن موعد حق مطالبه ندارد و نشان می دهد که بین کفالت موجل وموقت اشتباه کرده است . با این وجود ، چون نامعلوم بودن مدت در کفالت موجل و موقت باعث ابهام در تعیین حدود تعهد کفیل می شود ، حکم ماده 737 درهردومورداجرامی شود . پس اگرمدت کفالت یک ماه باشد باید آغازوانجام آن معین باشد و قواعد اجاره را می توان درباره آن اجرا کرد . به هرحال مجهول ماندن موعد احضار، ازجهت اثرمستقیم درتعهداصلی باعث بطلانعقد می شود و ( بند 2 ماده 233 قانون مدنی ) این شرط مجهول از قبیل نامعین ماندن مدت اجاره است .
( ماده 467 قانون مدنی ) و نباید آنرا با مواردی که مطلوب فرعی عقد را مبهم می سازد ( مانند موعد تسلیم مبیع و تادیه ثمن ) و صدمه ای به عقد نمی زند قیاس کرد .1
استدلال این گروه از علمای اهل سنت که مجهول بودن اجل مورد قبول آنهاست مبتنی بر قیاس برعاریه است . و حال آن که قیاس نزد علمای امامیه باطل است و همچنین این قیاس مع الفارق است زیرا عاریه عقدی است جایز و کفالت عقدی است لازم .2
9-2مقتضای کفالت احضار مکفول است یا پرداخت دین ؟
آنچه درروایات متعدد و اخبارمشهورآمده کفیل متعهد است که مکفول را در صورت درخواست مکفول له و یا شرایط مندرج درعقد احضار کند . به خصوص درمورد حقی که بدل ندارد . مثل حق اقامه دعوی و یا بدل اضطراری مثل دیه عوض قتل عمد . و درکتاب مسالک و ریاض نیز تخییررا برای کفیل در پرداخت دین واحضار مکفول صحیح ندانسته اند .3
اما به نظر عده ی دیگراز فقها مبنای کفالت درعرف بدین تخییر است ( تخییر بین احضار مکفول و پرداخت دین ) و این مقصود بین طرفین عقد است با توجه به روایتی که ازامام صادق نقل شده که فرمودند:کفالت خسارت و زیان و ندامت است . وهمچنین همانطور که ایفاء دین از جانب غیر مدیون بدون اذن اوجایزاست (ماده 267 قانون مدنی ) ودائن نیزملزم به قبول آن است وچنین پرداختی وفای به عهد محسوب می شود واگر شرط باشد که مدیون یا دائن شرایط را مشخص کنند دیگر ایفاء دین ازجانب غیر مدیون صحیح نیست ،
1. ( دکتر کاتوزیان ناصر ، قواعد عمومی جلد 4 ، صص 460 و 461 )
2. ( نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ص 189 )
3. (همان ص 190 )
پس برای کفیل هم این حق وجود دارد که داوطلبانه وفای دین کند که مقتضای سقوط حق است و موجب سقوط کفالت می شود . اقتضای کفالت اذن دراداست ، پس اذن دادن در کفالت ، اذن درلوازم آن است . و در جایی که کفالت برای چیزی بوده که بدل ندارد ، مثلا کفالت برای احضار مکفول در قتل عمد ،چون کفیل بنا بر روایاتی که وجود دارد باید برای همیشه درزندان باقی بماند و باقی ماندن او در زندان موجب ضررمی شود ، پس حاکم باید حکم به بدل آن یا چیزی که این ضرربرداشته شود بدهد . ( جواهرالکلام ص 190 )

دسته بندی : پایان نامه ها

پاسخ دهید